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23/03/2011 - Non è condotta antisindacale applicare il D. Lgs. n. 150/2009

 

 

 

 

 

 

 

 

26/01/2010 - Pubblicazione cv e retribuzioni degli amministratori locali: facoltà, non obbligo

 

 

 

23/04/2009 - Risarcimento danni senza previo annullamento dell'atto amministrativo (CdS VI, 21 aprile 2009, n. 2436)

 

09/04/2009 - Valutazioni soft per i dirigenti degli uffici legali

 

 

 

 

 

 

 

 07/02/2009 - Indennità di vacanza contrattuale: sbloccata dalla legge finanziaria

 21/01/2009 - Incentivo per la progettazione interna al 2% o allo 0,5% ?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

25/05/2008 - Tar Lecce: stabilizzazioni costituzionalmente legittime

 

I commi 43-45 dell’articolo 1 della finanziaria per il 2008 (legge n. 244 del 2007) recano una rilevante novità: l’Irap – che fino ad oggi andava considerato un “tributo attribuito” alle Regioni, coerentemente alla definizione datane con le sentenze della Corte Costituzionale nn. 296 e 297 del 2003 nonché nn. 37 e 381 del 2004 – viene qualificato come “tributo proprio” delle Regioni, ai sensi dell’art. 119 della Costituzione (nel testo successivo alla riforma del Titolo V della Costituzione stessa).

 

Conseguentemente, a decorrere dal 1° gennaio 2009 le Regioni istituiranno tale tributo (che verosimilmente conserverà l’attuale denominazione ed il relativo acronimo) con proprie leggi. Con propri regolamenti, inoltre, le Regioni stabiliranno la disciplina della liquidazione, dell’accertamento e della riscossione del tributo (questi regolamenti, tuttavia, dovranno conformarsi ad un regolamento-tipo regionale, appositamente approvato con accordo Stato-Regioni concluso a norma dell’art. 4 del d.lgs. n. 281 del 1997).

 

Con il comma 50, inoltre, viene rideterminata, a fini di semplificazione, la base imponibile Irap di alcune categorie di contribuenti nonché l’aliquota di equilibrio del tributo (il comma 51 fissa la decorrenza di queste novità). Il comma 52, per effetto della dichiarata nuova natura del tributo, esclude che la dichiarazione annuale possa continuare ad essere effettuata in forma unificata: la dichiarazione Irap, perciò, dovrà essere presentata direttamente alla Regione o alla Provincia autonoma di domicilio fiscale del soggetto passivo.

 

Dà da pensare, tuttavia, la scelta legislativa di imporre che:

a) le Regioni non possono modificare le basi imponibili dell’Irap (così come stabilite a livello statale);

b) le Regioni possono, dell’Irap attualmente vigente, modificare l’aliquota, le detrazioni e le deduzioni, nonché introdurre speciali agevolazioni, però nei soli limiti stabiliti (ora ed in futuro) dalle leggi statali;

c) in ogni caso i regolamenti regionali, al fine di evitare incrementi di costi, stabiliranno che le funzioni di liquidazione, accertamento e riscossione sono (obbligatoriamente) affidate all’Agenzia delle entrate.

 

Queste limitazioni alla potestà legislativa regionale risultano assai incisive e certamente incoerenti con i requisiti individuati dalla Corte Costituzionale perché un tributo possa effettivamente definirsi “proprio” delle Regioni.

 

Conseguentemente, delle due l’una: o le Regioni si accontenteranno di una operazione di maquillage legislativo (quello operato con la finanziaria 2008), posto che in verità l’Irap pare mantenere i connotati sostanziali di un “tributo attribuito” o bisogna attendersi un nuovo contenzioso costituzionale (proposto in via principale dalle stesse Regioni o in via incidentale dai contribuenti) volto ad elidere, in tutto o in parte, le limitazioni sopra dette, al fine di dare maggiore consistenza di tributo “proprio” alle Irap regionali.

 (A. Rinaldi )
nessun allegato

La recente sentenza del TAR Campania, Napoli, 9 gennaio 2008, n. 74 (in allegato) offre lo spunto per alcune considerazioni sulla tematica della competenza del Consiglio comunale e provinciale all’assunzione delle deliberazioni con le quali si dispone l’acquisto o l’alienazione di beni immobili.

Il primo spunto offerto dalla sentenza in commento riguarda l’ambito operativo dei concetti di alienazione e di acquisto. Il caso affrontato dal giudice campano riguarda una procedura acquisitiva ex art. 43 del d.p.r. n. 327/01; secondo la sentenza, poiché nel caso dell'utilizzazione di un bene per scopi di interesse pubblic

i viene in rilievo una valutazione particolarmente complessa che deve tener conto sia dell’interesse pubblico che di quello privato, nonchè delle spese necessarie per la riduzione in pristino del bene e dei costi per la collettività conseguenti all’acquisizione, deve essere affermata la competenza dell’organo consiliare. La decisione, quindi, rigettata la tesi della natura dichiarativa del provvedimento ex art. 43 d.p.r. n. 327/01 (pur avanzata in giurisprudenza da TAR Molise n. 756/05), riconduce la fattispecie in argomento alla categoria dei trasferimenti di proprietà immobiliare, come tali rientranti nell’ambito applicativo dell’art. 42 comma 2° lettera l) d. lgs. n. 267/00, in quanto tale ultima disposizione non distingue tra acquisti di diritti immobiliari governati dal diritto civile e quelli in cui la vicenda traslativa si compie nell’ambito del diritto pubblico. 

La sentenza, da questo punto di vista, si pone su un piano di continuità con quella giurisprudenza che fa rientrare nel concetto di acquisto e di alienazione tutti gli atti di trasferimento delle proprietà immobiliari, compresi anche gli atti costitutivi dei diritti reali (si veda, in tal senso, Cassazione Civile 12 luglio 1979, n. 4049) e, comunque, ogni modificazione della consistenza patrimoniale immobiliare del Comune (Tar Emilia Romagna, Parma, n. 263/2002).

Altro elemento di interesse è rappresentato dal passaggio della motivazione della sentenza in cui si esclude la riconducibilità della fattispecie esaminata alla categoria dell’ordinaria amministrazione.

Giova ricordare, a tal proposito, che l’articolo 42, lettera l), del d. lgs. 18 agosto 2000 n. 267 espressamente attribuisce al Consiglio comunale o  provinciale la competenza in materia di acquisti ed alienazioni immobiliari, benché si tratti di ambiti materiali di sicura natura gestionale; il legislatore, infatti, ha inteso attribuirne tale competenza all’organo di indirizzo e controllo politico amministrativo, in quanto trattasi di atti assai rilevanti per la vita e l'organizzazione dell'ente e che per la loro forte incidenza e/o straordinarietà rispetto al flusso quotidiano delle necessità correnti necessitano dell'attenzione del massimo organo (in tal senso: Tar Emilia Romagna, sez. II, 17 giugno 1992, n. 255).

Pertanto, in materia di acquisti ed  alienazioni immobiliari, è sempre necessaria una manifestazione di volontà  dell’organo consiliare (senza alcuna eccezione secondo Cons. Stato sez. IV, n. 3430/02), la quale potrà esplicarsi anche attraverso atti aventi natura programmatica, quali ad es. i piani delle alienazioni immobiliari e la relazione previsionale e programmatica.

Peraltro, lo stesso articolo 42, lettera l, del decreto legislativo n. 267 del 18 agosto 2000 prevede delle deroghe alla competenza consiliare. Non sono, infatti, approvati con deliberazione del Consiglio gli acquisiti e le alienazioni che sono:

1.      già previsti espressamente in atti fondamentali del consiglio;

2.      mera esecuzione di precedenti scelte consiliari;

3.      rientranti nella ordinaria amministrazione di funzioni e servizi di competenza della giunta, del segretario o di altri funzionari.

 

Quanto alle prime due fattispecie, è agevole osservare che le stesse, lungi dal configurarsi come eccezioni al principio, in realtà ne costituiscono forme di applicazione. In tali casi, infatti, una manifestazione di volontà dell’organo consiliare vi è già stata e l’attribuzione della competenza ad altri organi è ordinaria applicazione del generale principio della separazione delle competenze tra organi politici e burocratici.

Di più difficile interpretazione appare la terza fattispecie. Nella sentenza che si commenta si offre, sia pure implicitamente, una chiave ermeneutica facendo riferimento a circostanze concrete (relative ad es. al prezzo o all’oggetto) che consentono di ritenere  la fattispecie di non particolare rilevanza.

Secondo questa  interpretazione, dunque, la competenza consiliare sarebbe da escludere in quei casi nei quali è ingiustificata la deroga al principio della competenza gestionale degli organi burocratici; detta in modo diverso, in tutti i casi che non coinvolgono scelte importanti per l’ente locale verrebbe meno la ragione dell’attribuzione della competenza al  Consiglio comunale e provinciale.

Tale posizione sembra implicitamente richiamare la disciplina ormai abrogata, che consentiva, in forza di quanto allora disposto dall’art. 25 del R.D. 30 dicembre 1923, n. 2839, alla Giunta Comunale (nei Comuni aventi ottanta o sessanta consiglieri) di deliberare sugli acquisiti e le alienazioni immobiliari (che l’art. 131 del R.D. 4 febbraio  1915, n. 148 demandava ordinariamente alla competenza del Consiglio), quando il valore complessivo e giustificato degli stessi non superasse, rispettivamente, le lire 50.000 o 30.000.  Sembra, insomma, far riferimento ad un criterio di attribuzione della competenza che dovrebbe essere diversamente radicata in relazione al valore dei beni da trasferire.

Questa interpretazione, però, si presta a soluzioni che non possono che essere adottate caso per caso, in quanto richiama elementi essenziali del contratto, quali il prezzo e l’oggetto, ma non ne specifica l’entità e la natura; verrebbe, dunque, lasciata all’interprete un’ampia facoltà di valutazione: la locuzione “ordinaria amministrazione”, insomma, avrebbe un mero carattere di direttiva verso l’interprete  (Tar Puglia, Bari, sez. I, 1 giugno 1994, n. 980). Ciò può comportare il rischio che siano valutati di natura ordinaria trasferimenti che, invece, coinvolgono rilevanti interessi della Comunità, anche se non di natura squisitamente economica.

In realtà l’elemento del valore, anche se collegato alla particolarità dell’oggetto, non può costituire l’unico criterio discriminante per la competenza; anzi, appare corretto, anche in caso di beni aventi valori minimi, aggiungere ulteriori elementi di valutazione (quali il valore storico o simbolico, la localizzazione …) che bene possono prestarsi a caratterizzare la scelta dell’Amministrazione come assai o affatto rilevante per la Comunità di riferimento.

La stessa sentenza del Tar pugliese citata, a tal proposito, ritiene che la stessa locuzione possa costituire un’occasione per una disciplina dettata dalla normativa integrativa.

A mio parere questa ultima continua ad essere la tesi migliore; come già sostenuto dalla dottrina, infatti, sarebbe opportuna una specificazione in sede statutaria della locuzione “ordinaria amministrazione” (così come proposto da Vandelli, Ordinamento delle autonomie locali; anche Barusso, Le competenze degli organi dell’ente locale, ritiene che lo statuto possa individuare materie ed oggetti, gli atti afferenti ai quali possono ritenersi concretare attività gestionale, anche se limita tale possibilità alle  ipotesi in cui il valore non superi una certa soglia). E così, per fare qualche esempio, lo Statuto potrebbe considerare rientranti nell’ordinaria amministrazione e, quindi, sottrarre alla competenza consiliare i casi di espropriazione “ordinaria” (con l’esclusione dell’ipotesi ex art. 43 del D.P.R. n. 327/01), le costituzioni di diritti reali (come le servitù) strettamente connessi al migliore utilizzo di beni già in proprietà  dell’ente locale, gli accorpamenti al demanio stradale delle porzioni di terreno utilizzate ad uso pubblico ininterrottamente da oltre venti anni (fattispecie prevista dall’art. 31, commi 21 e 22, della legge 23 dicembre 1998, n. 448); in tal modo, oltre a raggiungere un chiaro obiettivo di semplificazione e di chiarezza, verrebbero anche favoriti comportamenti omogenei e coerenti da parte dei funzionari degli enti locali chiamati ad interpretare la norma sulla competenza.

 

 (luigi alfidi)

 

L'allegata decisione si inserisce in quel filone giurisprudenziale che, ampliando le forme di tutela risarcitoria a beneficio dei cittadini, riconosce l’esistenza di un danno ingiusto, come tale risarcibile, anche nel caso di scorretto uso del potere amministrativo non associato all’emanazione di un provvedimento illegittimo.

 

Nella fattispecie concreta esaminata dal TAR Veneto, infatti, il Comune ha, in modo del tutto legittimo, opposto un diniego alla richiesta di rilascio di un permesso di costruire perché in contrasto con le previsioni dello strumento urbanistico generale. Ma, nel lungo periodo (circa due anni) trascorso tra la data della prima richiesta di integrazione della documentazione e la data del preavviso di rigetto lo stesso Comune ha tenuto un comportamento scorretto, ingenerando nei richiedenti – attraverso continue richieste di ulteriori documenti, nonché con la consegna del parere favorevole della commissione paesaggistica integrata - un legittimo affidamento circa l’accoglimento della domanda di permesso di costruire. La lesione di questo legittimo affidamento comporta l’obbligo di risarcire il danno che, secondo il giudice veneto, consiste:

- nel rimborso parziale del compenso dovuto al professionista che ha svolto un’attività ritenuta inutile, “essendo già chiaro l’oggetto del permesso di costruire richiesto”;

- nell’integrale rimborso degli importi per oneri di urbanizzazione primaria e secondaria e per costo di costruzione già versati.

In realtà, come è agevole notare, solo la prima delle due obbligazioni pecuniarie ha carattere risarcitorio, essendo il rimborso degli oneri di urbanizzazione una naturale conseguenza restitutoria in tutti i casi in cui non venga realizzata la correlata edificazione.

 

Appare opportuno soffermare l’attenzione su due profili della decisione, peraltro strettamente collegati.

 

Il primo è quello del richiamo che viene operato al principio di legittimo affidamento. Esso, infatti, nel caso in esame, non viene a configurarsi quale tutela dell’interesse privato a fronte di una situazione di vantaggio - assicurata da un atto specifico e concreto dell’autorità amministrativa – che non può essere successivamente rimossa, salvo indennizzo della posizione acquisita (Corte di Giustizia, sez. II, nelle cause riunite C-182/03 e C-217/03 citata da TAR Lazio - Roma, sez. III - 10 gennaio 2007 n. 76).

Viceversa, ciò che viene in rilievo nel caso in commento è l’affidamento che viene leso nella fase istruttoria del procedimento amministrativo attraverso un comportamento della pubblica amministrazione contrario ai canoni di correttezza e buna fede: la lesione, dunque, di un interesse procedimentale valutato come posizione soggettiva degna di tutela anche a prescindere da un giudizio di spettanza di un bene della vita. In tal senso  si ricorda quella posizione dottrinaria (Allegretti, L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965) secondo cui il principio di buona fede dimensiona i rapporti di collaborazione fra amministratori e amministrati, e “non è incompatibile con il valore che ha per l’amministrazione l’interesse pubblico, ma anzi la buona fede e l’affidamento (buona fede determinata dall’apparenza) operano tanto più fortemente nei riguardi dei soggetti imparziali, e valgono anche innanzi alla legge, legandosi alla fiducia del cittadino nella sua stabilità e certezza”.

 

Il secondo profilo attiene alla natura di tale tipo di responsabilità. A me pare che la decisione in commento sia ascrivibile a quel particolare tipo di responsabilità che va sotto il nome di responsabilità da contatto amministrativo qualificato. Secondo tale tesi in alcune ipotesi la responsabilità extracontrattuale non sarebbe sufficiente “in quanto annega in una troppo generica responsabilità del passante e del chiunque”; si ipotizza, quindi, una soluzione in cui non vi sarebbe lesione del principio del neminem laedere, né un inadempimento contrattuale, bensì una mera lesione di obblighi di protezione “autonomi rispetto all’obbligo di prestazione” (C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, Milano 1997). 

 

Come messo in luce dalla giurisprudenza, tale responsabilità ricorrerebbe, dunque, “nei casi in cui, pur non preesistendo un vincolo negoziale, taluni soggetti entrano in contatto non casuale ma qualificato dall’esistenza di obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano tutelati gli interessi che sono emersi o sono esposti a pericolo in occasione del contatto stesso” (Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2005 n. 4461; Cass. civ., sez. I, 10 gennaio 2003, n. 157, in Foro it., 2003, I, 78). Conseguentemente,  il contatto che si configura in ragione della partecipazione del privato al procedimento, può generare (ma la prova deve essere fornita in concreto) un affidamento sulla legittimità dell'azione amministrativa: con la conseguenza che la lesione di tale affidamento comporta l’emersione di una responsabilità non collegata al giudizio sulla spettanza del bene della vita o della sua probabilità di conseguirlo.

 

 

 

 (Luigi Alfidi)

 

Com’è noto, l’art. 30 della legge n. 730 del 1983 pone a carico del SSN gli oneri delle attività di rilievo sanitario connesse con quelle socio assistenziali: il d.p.c.m. 8 agosto 1985 ha definito attività di rilievo sanitario quelle “che richiedono personale e tipologie di intervento propri dei servizi socio-assistenziali, purché siano diretti immediatamente e in via prevalente alla tutela della salute del cittadino e si estrinsechino in interventi a sostegno dell’attività sanitaria di cura e/o riabilitazione fisica e psichica del medesimo”. Da ultimo, il d.p.c.m. 14 febbraio 2001 ha definito le prestazioni sanitarie a rilevanza sociale come “prestazioni assistenziali che, erogate contestualmente ad adeguati interventi sociali, sono finalizzate alla promozione della salute, alla prevenzione, individuazione, rimozione e contenimento di esiti degenerativi o invalidanti di patologie congenite o acquisite”.

 In applicazione delle disposizioni ora ricordate, la Cassazione nel 1996 ( Cass. Civ., 20 novembre 1996, n. 10150) aveva precisato che nel caso in cui, oltre alle prestazioni socioassistenziali, siano erogate prestazioni sanitarie, l'attività va considerata di rilievo sanitario e, pertanto, di competenza del servizio sanitario nazionale; qualora, invece, sia prestata soltanto un'attività di sorveglianza e di assistenza non sanitaria, l'attività va considerata di natura socioassistenziale e, pertanto, estranea al servizio : uniformandosi al principio, i giudici amministrativi, spesso in contrasto con quelli di prime cure, hanno ritenuto per esempio che  in caso di malato affetto da epilessia di origine cerebropatica, ed essendo  lo stesso sottoposto ad uno specifico trattamento sanitario, ciò da solo era sufficiente per annoverare le prestazioni rese nei suoi confronti come prevalentemente sanitarie e dunque per  ritenere che le relative spese fossero  a carico del SSN e non già del Comune ( CdS V, 29 novembre 2004 n. 7766); in altro caso hanno ritenuto che le forme di assistenza necessarie ad una persona che viene tenuta costantemente sotto farmaco neurolettico definito maggiore e che tuttavia è talora soggetta ad episodi di agitazione psicomotoria, non possono farsi rientrare tra le prestazioni “sociali a rilevanza sanitaria” a carico dell’ente locale competente (quelle che il d.P.C.M. del 2001 definisce “attività del sistema sociale che hanno l’obiettivo di supportare la persona in stato di bisogno, con problemi di disabilità o di emarginazione condizionanti lo stato di salute”). Si tratta, in altri termini, di vere e proprie cure, la cui costante somministrazione deve essere affidata a personale sanitario, professionalmente in grado di valutare al momento le misure più efficaci da prendere: poco importa se esula dal trattamento ogni prospettiva di guarigione del paziente, atteso lo stato cronico e irreversibile della patologia mentale (CdS, V, 16 giugno 2002 , n. 3377) , mentre, più di recente sempre la V sezione ha affermato che per i malati mentali cronici, nel caso in cui oltre alle prestazioni socio assistenziali siano erogate prestazioni sanitarie, l’attività va considerata comunque di rilievo sanitario e, pertanto, il  pagamento delle prestazioni rese a favore di tale tipo di infermi spetta al SSN (CdS 29 novembre 2004, n. 7766) .

 

 In questo quadro si inserisce da ultimo l’ordinanza 28 marzo 2008, n. 1340 (che si allega), nella quale il la V sezione del Consiglio di Stato ribadisce che il principio su cui si basa la ripartizione delle spese è foriero nei casi singoli di difficili questioni interpretative, in concreto aggravate dalla circostanza che, in punto di fatto, non infrequente è il carattere misto della prestazione, o delle prestazioni, effettuate in favore del singolo soggetto nell’arco temporale – spesso assai lungo - della sua degenza: tanto più che talvolta, come è normale, queste prestazioni si mescolano a prestazioni sanitarie comuni e non già specifiche della malattia mentale.

Tuttavia la sezione solleva un’altra importante questione preliminare,  se la controversia - che evidentemente esula dalla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo - sia da ricondurre ad una delle tassative ipotesi di giurisdizione amministrativa esclusiva ovvero questa sia esclusa e per tale questione rimette all’Ad. Plenaria del Consiglio di Stato la decisione. .

 

A favore della sussistenza della giurisdizione esclusiva due tesi:

1) la prima tesi fa riferimento alla recente disposizione generale sulla giurisdizione circa i servizi pubblici:   sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’articolo 33 d. lgs. n. 80 del 1998, come sostituito dalla l. n. 205 del 2000, che nel riferirsi alla controversie circa i servizi pubblici prende in considerazione espressa il servizio sanitario nazionale. L’art. 33 ha però una valenza più ampia e generalizzata, comprensiva anche di attività a rilevanza pubblicistica, concernenti l’espletamento del servizio assistenziale privo di connotazione sanitaria. La ripartizione delle spese del servizio erogato tra le diverse amministrazioni a vario titolo coinvolte riguarda i profili generali di organizzazione dell’attività e presenta rilevanza pubblicistica, giustificando l’attribuzione delle controversie al giudice amministrativo, anche quando siano dedotte posizioni di diritto soggettivo. Oltretutto, la controversia riguarda i rapporti tra il gestore del servizio e le amministrazioni titolari dei poteri di organizzazione e di controllo sull’espletamento dei servizi sanitari e assistenziali.

2) l’altra tesi si fonda invece su norme specifiche : da un alto non è in contestazione un diritto di credito, ma l’individuazione del soggetto cui imputarlo, da un altro va considerato che la norma ha una valenza più ampia e generalizzata, comprensiva dell’attività riguardante i profili generali di organizzazione a rilevanza pubblicistica, anche in ordine al servizio assistenziale privo di connotazione sanitaria. Pertanto, vanno applicate le originarie previsioni dell’art. 29 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 in tema di spese obbligatorie per lo Stato, nonché di spedalità e di ricovero degli inabili al lavoro, che sono rimaste ferme, quali clausole di attribuzione di giurisdizione su diritti ed interessi anche dopo la sentenza costituzionale 6 luglio 2004, n. 204.

 

La tesi che nega la sussistenza della giurisdizione amministrativa parte dalla considerazione che fa invece leva su due ordini di argomenti : la negazione di "una particolare autonomia" alla materia delle spese di spedalità e dunque l’assorbimento delle norme del 1924 a seguito della di ripartizione per materia della pubblica funzione giurisdizionale tra giudice ordinario e giudice speciale da parte di una  norma successiva generale che ridefinisce in toto l’assetto organizzativo pubblico della giurisdizione e assorbe ogni precedente; l’intervenuta sentenza costituzionale n. 204 del 2004 che,  interpretando la disposizione dell’art. 33 con considerazioni sul riparto di giurisdizione per materia che sembrano trascendere lo stretto ambito di quella disposizione per estendersi invece all’intero sistema dei rapporti tra questa giurisdizione speciale e quella ordinaria,  ha considerato che il riparto di giurisdizione per materie definito da questa disposizione, è tale per cui la tutela nei confronti della pubblica amministrazione deve considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte e non fondarsi esclusivamente sul dato oggettivo delle materie. Il collegamento delle materie di giurisdizione esclusiva con la natura delle situazioni soggettive è tale che le materie medesime devono partecipare della circostanza che la pubblica amministrazione agisca come autorità. Il fatto che la mera partecipazione della pubblica amministrazione sia parte nel giudizio non è sufficiente a radicare la giurisdizione amministrativa, come non è sufficiente il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia. In base a tale considerazioni, non appartengono più alla competenza del giudice amministrativo le controversie attinenti la corresponsione di indennità, canoni ed altri corrispettivi, giacché per la decisione costituzionale  esulano dall’ambito definito dalla disposizione in tema di pubblici servizi.

Dati questi criteri interpretativi la V sezione afferma che sembrerebbe esulare dall’ambito operativo del cit. art. 33 il recupero delle spese in questione, che – come si è rilevato - non coinvolge espressioni autoritative della pubblica amministrazione (vale a dire, manifestazioni della supremazia amministrativa sugli amministrati), ma solo sue prestazioni pecuniarie dal titolo sociale, vale a dire una prestazione di assistenza per sua natura riconducibile o assimilabile per equivalente pecuniario alla prestazione di un livello essenziale di assistenza ai sensi del d.P.C.M. 29 novembre 2001 (Definizione dei livelli essenziali di assistenza).

Per conseguenza, pare sussistere secondo questo orientamento non la giurisdizione particolare del giudice amministrativo, ma la giurisdizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria. Setterà al Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria dirimere la questione

 

 

 (A. Rinaldi)

 
Non si può qualificare come consulenza la figura del curatore museale. Lo chiarisce il parere della Corte dei conti, Sezione regionale del Veneto 4 aprile 2008, n. 009/2008/cons.
In particolare, secondo la magistratura contabile, l’impossibilità di conferire l’incarico esterno di curatore mediante consulenza deriva dall’inconciliabilità con le funzioni del curatore stesso e la prestazione consulenziale.
Questa, come hanno chiarito a suo tempo le Sezioni Riunite della Corte dei conti, con delibera 5/2006, si esplica attraverso la formulazione di pareri, in risposta a quesiti o questioni proposte dall’ente al committente.
Spesso, invece, la consulenza viene confusa con un rapporto continuativo tra committente ed incaricato, anche se l’attività prescinde dalla formulazione dei pareri.
Allo scopo di fugare l’equivoco, la Sezione cerca di definire cosa siano le “collaborazioni”: Si tratta di prestazioni lavorative rese da soggetti esterni agli enti, finalizzate a fornire un apporto necessario al corretto svolgimento dell’attività istituzionale di programmazione o di gestione.
La collaborazione si caratterizza, nella sostanza, è una prestazione lavorativa residuale: non è né uno studio, né una ricerca, né una consulenza: queste fattispecie hanno trovato una chiara individuazione nella deliberazione delle Sezioni Riunite della Corte dei conti 6/2005.
Gli incarichi di studio sono l’esame e la soluzione di problematiche, che si concludono con la consegna alle amministrazioni di una relazione scritta finale, contenente i risultati dello studio e le soluzioni al problema. Gli incarichi di ricerca non differiscono, nella sostanza, da quelli di studio, ma è l’amministrazione conferente a determinare preventivamente il programma di ricerca. Infine, le consulenze, come detto, sono la formulazione di pareri, su questioni specifiche poste dall’ente committente.
Ciò che caratterizza le collaborazioni è la circostanza che sono regolate da contratti che hanno la forma di collaborazione e come oggetto una utilità specifica per l’attività istituzionale e gestionale, non altrimenti ricavabile.
Tale utilità può essere ricavata da collaborazioni occasionali, le quali consistono in prestazioni episodiche, svolte dal collaboratore in modo saltuario e con pronunciata autonomia (manca quasi del tutto il coordinamento), che spesso si concretizzano nel compimento di una sola azione o prestazione, ad esempio una docenza.
Nel caso delle collaborazioni coordinate e continuative vere e proprie, allora, l’utilitas deriva dal compimento di una serie di prestazioni, anche di diversa natura, tutte preordinate ad acquisire un apporto, che deve essere definito in un progetto che espliciti il risultato finale. In questo caso, il coordimamento garantisce che l’esecuzione della prestazione rimanga nei canali del progetto alla base del conferimento.
L’opinione negativa sulla possibilità di affidare la funzione di curatore museale, espressa dalla Corte dei conti, risulta condivisibile, comunque, non solo se configurata come consulenza, ma anche come collaborazione. Appare evidente, infatti, l’intento di mascherare per collaborazione esterna, una funzione operativa propria dell’ente, che va gestita mediante un vero e proprio rapporto di lavoro subordinato.
 (lo)

 

nessun allegato

 

Sono cessazioni le progressioni verticali. Pertanto, gli enti locali non soggetti al patto di stabilità possono considerarle utili per effettuare le assunzioni ai sensi dell'articolo 1, comma 562, della legge 296/2006.

La precisazione viene dalla Corte dei conti, Sezione regionale di controllo della Sardegna, che si è espressa con delibera 11 aprile 2008.

Le progressioni verticali, per la Sezione, sono da considerare cessazione, dal momento che non è rilevante il titolo giuridico della cessazione, che può scaturire da dimissioni, da pensionamenti e, anche dal posto vacante per effetto delle progressioni.

La Sezione Sardegna, in ogni caso, richiama l'attenzione sulla necessità che ciascun ente appartenente al sistema delle autonomie locali rispetti sia il limite del numero delle cessazioni dal servizio avvenute l'anno precedente (comprendendo quelle derivanti da progressioni verticali), sia il rispetto dei limiti di spesa riferiti al 2004.

La tesi prospettata dalla Sezione Sardegna, tuttavia, lascia aperti alcuni dubbi. Infatti, la Funzione Pubblica ha più volte ribadito che son vere e proprie cessazioni sono solo quelle che scaturiscono da cause di interruzione del rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.

Dalle progressioni verticali non deriva una riduzione del numero dei dipendenti dell'ente: semplicemente alcuni dipendenti verranno inquadrati nella categoria superiore.

Inoltre, le spese di personale, per effetto delle progressioni verticali, aumentano necessariamente. Infatti, col passaggio da una categoria all'altra, il personale interessato restituisce al fondo contrattuale il finanziamento per le posizioni di sviluppo nella categoria di provenienza: pertanto, è il bilancio che finanzia integralmente la nuova spesa, che risulterà superiore, anche se di poco.

Luigi Oliveri

 (LO)

nessun allegato

L’espletamento di attività lavorativa in via di fatto non determina in ogni caso la costituzione di un rapporto di lavoro pubblico.

Il Consiglio di stato, Sezione V, con la sentenza 14 aprile 2008, n. 1645, chiude le porte a qualsiasi possibilità di applicare nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche l’ipotesi della tutela reale ai lavoratori, impropriamente utilizzati con forme di lavoro diverse da quella di tipo subordinato a tempo indeterminato.

Il caso specifico ha riguardato la richiesta dell’accertamento giudiziose della costituzione del rapporto di lavoro subordinato di fatto, da parte di una bidella utilizzata in questa mansione da un comune, sulla base di un rapporto di appalto.

Palazzo Spada è molto chiaro: l’articolo 5 del decreto legge 702/1978, convertito in legge 3/1979, nello stabilire il divieto di assumere mediante modalità diverse dal concorso pubblico, sanzionando la previsione con la nullità la violazione del precetto, non consente in alcun modo di consolidare rapporti di lavoro “di fatto”, nelle amministrazioni locali.

Il divieto opera nonostante siano rinvenibili gli indici caratteristici del rapporto di lavoro subordinato, quali il dovere di rispettare un preciso orario, le direttive dell’amministrazione, l’utilizzo degli strumenti di lavoro messi a disposizione dalla medesima, la soggezione a poteri penetranti di controllo e disciplinari.

La conversione del lavoro di fatto in lavoro subordinato a tempo indeterminato è, dunque, per Palazzo Spada assolutamente inattuabile. Ciò, del resto, è confermato dal disposto dell’articolo 36, comma 6, nell’attuale testo, del d.lgs 165/2001: ma, tale disposizione da sempre, sin dalla vigenza del d.lgs 29/1993 ha impedito a lavori flessibili avviati in violazione della disciplina del rapporto pubblicistico e, dunque, in particolare in carenza della selezione concorsuale, di convertirsi in lavoro a tempo indeterminato, contrariamente a quanto avviene nell’ambito privatistico.

Tuttavia, la presenza degli indici rivelatori del rapporto subordinato ha indotto il Consiglio di stato ad accogliere la domanda di parte ricorrente, volta ad ottenere il pagamento delle differenze retributive fra quanto avrebbe percepito se fosse stata realmente assunta con contratto a tempo indeterminato, e quanto ha in effetti percepito. La Sezione ha anche imposto la regolarizzazione della posizione previdenziale.

Tale ultimo aspetto della sentenza rivela come sia illegittimo e pericoloso cercare di aggirare i vincoli alle assunzioni, utilizzando impropriamente il sistema dell’appalto, per dare vita a vere e proprie attività di lavoro subordinato. Rischio particolarmente accentuato in presenza della disciplina del lavoro flessibile introdotta dalla legge 244/2007, che può indurre molte amministrazioni a mascherare da appalto (in particolare con cooperative sociali) rapporti di lavoro subordinati veri e propri.

Luigi Oliveri

 

 

 (LO)

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I comuni possono partecipare o costituire società per la gestione di farmacie, senza incorrere nei divieti imposti dall’articolo 3, comma 27, della legge 244/2007.

Lo chiarisce la Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Puglia, col parere 28 febbraio 2008, n. 3, in risposta al quesito posto dal comune di Bitonto, in merito, appunto, alla possibilità di assumere la gestione di farmacie comunali, attraverso la forma societaria.

La legge finanziaria per il 2008 ha inteso bloccare la proliferazione delle società pubbliche non strettamente necessarie per il perseguimento dei fini istituzionali degli enti locali, le quali da un lato contribuiscono alla crescita della spesa del comparto e, dall’altro, incidono negativamente sul mercato e sulla concorrenza.

Il parere della Sezione Puglia evidenzia che il divieto posto dalla finanziaria non opera nei confronti di due tipologie di società: quelle che svolgono attività strettamente necessarie dell’ente e quelle che producono servizi di interesse generale.

La gestione delle farmacie, osserva la Sezione, costituisce indubbiamente un servizio pubblico, poiché è un’attività a fini sociali che, per altro, ha come clienti diretti i cittadini. Per questa ragione, i comuni possono scegliere lo strumento societario, tra quelli previsti dal d.lgs 267/2000, per la gestione di servizi, quali quello della farmacia, aventi ad oggetto la produzione di beni ed attività che realizzano fini generali e contribuiscono allo sviluppo civile della comunità amministrata.

La Corte dei conti non si è spinta fino al chiarimento di cosa si intenda per attività strettamente necessarie alle finalità istituzionali, e per servizi di interesse generale.

Limitandosi a constatare che la farmacia è un servizio pubblico qualificabile come locale, pare che il parere sia eccessivamente influenzato dall’articolo 13 del “decreto Bersani”, il quale, effettivamente, ha escluso dal proprio campo di applicazione proprio le società che gestiscono servizi pubblici locali. Non è, tuttavia, questo lo spettro dell’articolo 3, comma 27, della legge 244/2007.

Per questa ragione, il parere sottolinea che è rimessa al consiglio comunale la valutazione se ricomprendere la società di gestione della farmacia tra quelle finalizzate al perseguimento delle finalità istituzionali oppure tra quelle destinate al soddisfacimento dei servizi di interesse generale, escludendo radicalmente, comunque, che la farmacia ricada nella tagliola della legge finanziaria.

C’è, tuttavia, da dubitare che la farmacia possa essere considerata strettamente connessa ai fini istituzionali dell’ente: vi è, infatti, un mercato privato delle farmacie, rispetto al quale l’intervento pubblico dei comuni, oggi, costituisce solo un completamento sussidiario.

Pare da escludere, allora, la configurazione della società di gestione della farmacia come servizio legato al perseguimento delle finalità istituzionali.

Più persuasiva è l’opzione della configurazione come servizio di interesse generale: secondo la Relazione al Consiglio europeo di Laeken - Servizi di interesse generale COM/2001/0598, i servizi d'interesse generale arricchiscono la qualità della vita dei cittadini e sono un prerequisito al pieno godimento dei loro diritti fondamentali. Il servizio svolto dalle farmacie rientra in questo ambito. Trattandosi, però, di servizi di interesse economico generale, risultando chiara la natura economica dell’attività: per questa ragione, occorre garantire la concorrenza nel mercato, imposta dalla normativa europea. Sicchè, proprio le regole europee dovrebbero indurre a ritenere che la gestione delle farmacie da parte del comune mediante società sarebbe ammissibile solo col modello in house, con capitale interamente pubblico.

 (LO)

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Secondo il Tar Puglia-Lecce, le stabilizzazioni prevalgono sull'interesse allo scorrimento delle graduatorie degli idonei a concorsi pubblici e non violano la Costituzione.

I giudici amministrativi pugliesi, con la sentenza della Sezione III 19 gennaio 2008, n. 125 sono tra i primi ad affrontare la compatibilità delle stabilizzazioni con la Costituzione.

La questione affrontata dalla sentenza insorge da un ricorso presentato da dipendenti a tempo determinato di una Asl, risultati idonei in un concorso per l'assunzione a tempo indeterminato di 75 infermieri professionali, che hanno presentato doglianze contro la decisione dell'Asl stessa di stabilizzare alcuni “precari”, occupando così alcuni posti della dotazione organica e pregiudicando la posizione dei ricorrenti.

Il ricorso evidenzia la conflittualità tra la posizione di chi risulti idoneo ad un concorso pubblici e chi disponga dei requisiti per la stabilizzazione, nonché evidenzia dubbi sulla costituzionalità di un processo di assunzione a tempo indeterminato che, oggettivamente, appare quanto meno ellittico rispetto alla regola del concorso pubblico.

Il Tar, però, rigetta i rilievi. I giudici pugliesi sostengono che per le amministrazioni pubbliche è possibile privilegiare le stabilizzazioni, trattandosi di una tipica scelta politica operata, in primo luogo, dalla legge nazionale e, in Puglia, recepita con disposizioni specifiche, valevoli anche per gli enti del Sistema Sanitario Nazionale.

La scelta di avvalersi in via prioritaria della stabilizzazione, per coprire i posti vacanti di livello non dirigenziale non è censurabile. Infatti, osserva la sentenza, coinvolge soggetti che hanno svolto o stanno svolgendo (anche da lunghissimo tempo) attività lavorativa a tempo determinato. Il che costituisce, per altro, un chiaro indizio del possesso di una professionalità, il cui avvalimento è indice di buon andamento dell'azione amministrativa.

A nulla rileva, afferma la sentenza, che ciò vada, necessariamente, a scapito dello scorrimento delle graduatorie concorsuali ancora valide ed efficaci e dell’indizione di nuovi concorsi.

Al di là, infatti, del problema dell'obbligatorietà o meno dello scorrimento delle graduatorie, la discrezionalità politica della scelta di stabilizzare, secondo il Tar, determina una legittima compressione degli interessi contrapposti degli idonei ai concorsi.

Lo stesso legislatore, secondo la sentenza, nel disciplinare l'istituo della stabilizzazione dei precari ha compiuto una scelta di per sé irragionevole. Infatti, ha inteso contemperare una serie di interessi, tutti di rilevanza costituzionale: la regola del concorso pubblico, con la posizione di aspettativa di lavoratori da lungo tempo impiegati in lavori “a termine”, con l'esigenza “aziendale” di non disperdere professionalità acquisite.

La sentenza sottolinea che la regola del concorso pubblico prevista dall'articolo 97, comma 3, non è da considerare assoluta. Infatti, può essere derogata in presenza di situazioni particolari, come l’esigenza di eliminare o almeno ridurre il fenomeno del c.d. precariato.

Per altro, nel caso esaminato dal Tar i precari interessati alla stabilizzazione oggetto del ricorso hanno svolto attività lavorativa per periodi significativi, in favore degli enti del SSN e sono stati assunti a seguito del superamento di procedure lato sensu selettive. Il Tar rileva, per altro, che laddove fossero stati assunti “a chiamata”, cioè senza il superamento di un concorso, dovranno in ogni caso sottoporsi a procedure selettive. Pertanto, la loro stabilizzazione non viola la regola costituzionale del concorso pubblico.

La sentenza non appare del tutto condivisibile, nella parte in cui non tiene in considerazione la circostanza che i “precari” da stabilizzare non hanno sostenuto, né superato, concorsi pubblici per posti a tempo indeterminato. A differenza degli “idonei”, che certo non dispongono del diritto allo scorrimento della graduatoria. Ma, allo stesso modo, non esiste un diritto alla stabilizzazione, essendo una piena facoltà.

Allora, poiché qualsiasi ente che decide di stabilizzare nella realtà decide di avvalersi della facoltà di non coprire con ulteriori concorsi pubblici i posti vacanti della dotazione organica, mettere su un piano di piena parità idonei a concorsi pubblici e “precari”, anzi, dando privilegio a questi, non appare del tutto coerente, perchè basandosi sull'osservazione che l'articolo 97, comma 3, della Costituzione non è una regola assoluta, si giunge al paradosso di considerare prevalente la sua deroga.

 (lo)