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Atti conclusivi del procedimento illegittimi se adottati dal responsabile del procedimento, negli enti in cui sia presente la qualifica dirigenziale.

Lo chiarisce condivisibilmente in modo tranciante il Tar Veneto, con la sentenza  della  Sezione III, 28 aprile 2008, n. 1136,  utile a chiarire in modo definitivo un dibattito interpretativo aperto da tempo.

Secondo alcuni autori,  il responsabile del procedimento è competente adottare il provvedimento finale, poichè il suo incarico gli assegnerebbe il compito di decidere e chiudere l'iter, ai sensi dell' articolo 6, comma 1, lettera e), della legge 241/1990, laddove si prevede che il responsabile del procedimento “adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale.

Si tratta, però, di una lettura solo parziale della norma citata, la quale prosegue disponendo che laddove il responsabile del procedimento non sia competente “trasmette gli atti all'organo competente per l'adozione. L'organo competente per l'adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale.

Tale disposizione, secondo il Tar, depone in modo inequivoco per l'impossibilità generale del responsabile del procedimento ad emanare il provvedimento finale, anche se, come nel caso esaminato dalla sentenza, sia inquadrato nell'area delle posizioni organizzative.

 Nè l'articolo 5 della legge 241/1990, nè l'incarico di posizione organizzativa vanno considerati come una deroga implicita alla competenza dei dirigenti, che ai sensi dell'articolo 107 del d.lgs 267/2000 è da considerare esclusiva.

Nelle amministrazioni pubbliche il titolare di posizione organizzativa non è da considerare organo avente competenza propria, con rilevanza esterna, capace di adottare atti e provvedimenti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno. Ciò è ammissibile solo negli enti locali privi di qualifiche dirigenziali, per effetto dell'articolo 109, comma 2, del d.lgs 267/2000.

Il responsabile del procedimento, chiarisce il Tar, può emanare il provvedimento finale avente rilevanza esterna solo se questo rientra tra quelli di propria competenza, per espressa attribuzione normativa: ad esempio il Rup adotta le varianti progettuali che non comportano modifica del quadro economico, consentita dall'articolo 139, commi 9 e 10, del dpr 554/1999.

In tutti gli altri casi, il responsabile del procedimento, a seguito dell'istruttoria e delle risultanze della stessa, si deve limitare alla formazione della proposta del provvedimento finale, e alla sua trasmissione all'organo competente all'emanazione, ovvero al dirigente o agli organi di governo.

La competenza dirigenziale è e rimane esclusiva, non derogabile da uno strumento solo organizzativo quale l'incarico di responsabile del procedimento, non incidente sull'ordine legale delle competenze, modifocabile solo con lo strumento della delega, ai sensi dell'articolo 17, comma 1-bis, del d.lgs 165/2001.

 (lo)