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Le prestazioni rese da professionisti, quando qualificabili come servizi, rientrano nella disciplina del codice dei contratti e non nella normativa dell'articolo 7, comma 6, del d.lgs 165/2001 e della legge finanziaria 2008.

Sin da subito alcuni osservatori avevano evidenziato che la disciplina dell'articolo 7, comma 6, non poteva considerarsi onnicomprensiva della fattispecie degli incarichi esterni, perchè molti dei possibili oggetti contrattuali rientrano negli allegati IIA e IIB al d.lgs 163/2006: dagli incarichi attinenti l'ingegneria ed architettura, ai servizi legali, dai servizi pubblicitari ai servizi di istruzione professionale. Perfino la consulenza "gestionale" è contemplata negli allegati.

Inizialmente, le interpretazioni ufficiali sono apparse prudenti. La Funzione Pubblica nelle circolari 2 e 5 ha solo paventato la possibilità di applicare la disciplina del codice dei contratti, con molte cautele.

La Corte dei conti, da parte sua, nelle varie deliberazioni delle sezioni regionali di controllo, finalizzate ad interpretare le norme della legge 244/2008, si è mostrata piuttosto contraria, intravvedendo rischi di "elusione" normativa.

Che, nella realtà non si pongono. Laddove, infatti, la fattispecie contrattuale consista effettivamente in una prestazione di prodotto finito, il progetto, la difesa in giudizio, il programma formativo e la sua attuazione, la consulenza gestionale e la sua applicazione, l'attività, anche se resa da un professionista, è un appalto di servizi.

Sembra averne preso atto la Corte dei conti, Sezione regionale di controllo della Lombardia. La sua deliberazione n.29 /pareri/2008 Sezione Lombardia costituisce un'apertura, anche se parziale, alla legittima possibilità di costituire rapporti contrattuali con professionisti, in base alla disciplina del d.lgs 163/2006,  laddove la prestazione ricada nell'alveo delle prestazioni di servizio elencate negli allegati II A e II B del d.lgs 163/2006.

La delibera rileva che in merito alla possibilità di affidare i servizi di cui all’allegato II A al codice dei contratti a persone fisiche, alla luce della normativa comunitaria e nazionale, le procedure di gara sono aperte alla competizione di tutti i soggetti giuridici dell’ordinamento, siano essi persone fisiche o enti morali (con o senza personalità giuridica. ). Ciò perchè, sottolinea la Sezione, la distinzione tra persone giuridiche o fisiche o entri morali non è rilevante per l’aggiudicazione degli appalti di beni e servizi. Anzi, gli articoli 1, comma 8, della direttiva 2004/18 CE e 3, comma 19, nonchè 39 del d.lgs 163/2006, ammettono espressamente l'allargamento così ampio dei soggetti che possono essere destinatari di appalti pubblici di servizi.

C'è, tuttavia, una riserva. Secondo la Sezione, la possibilità che gli “incarichi esterni” possano configurarsi come appalti di servizi e, quindi, rientrare nel codice dei contratti, è circoscritta ai professionisti con partita Iva.

La Sezione evidenzia che l’articolo 34 del codice dei contratti laddove elenca i soggetti, persone fisiche, cui possono essere affidati i contratti pubblici, ricomprende esclusivamente gli imprenditori individuali, anche artigiani (oltre che le società cooperative e commerciali). Sicchè, conclude, occorre necessariamente il requisito dell’imprenditorialità ai sensi degli artt. 2082 e 2083, per la corretta definizione della procedura di affidamento.

Quest'ultima conclusione, tuttavia, non appare conclusiva. Si pone in contraddizione con la premessa. La Sezione, come rilevato, ammette che le persone fisiche con partita Iva possano partecipare alle procedure di gara per affidamento di appalti di servizi.

L'apertura di una partita Iva non comporta necessariamente, in capo a chi la acquisisce, la qualità di imprenditore. Infatti, pur se necessariamente in possesso della partita Iva, è professionista chi esercita una professione in modo autonomo, con carattere di abitualità, iscritto o meno in albi previsti per le “professioni protette”. Ma, il professionista, come l'artigiano, non è necessariamente da considerare “imprenditore”. Infatti, questa qualità si acquisisce non solo se l'attività sia svolta in maniera professionale e abituale, ma necessariamente anche in presenza di un'organizzazione di risorse umane, tecniche e finanziarie.

Se, come pacificamente ammesso dalla stessa magistratura contabile, avvocati e ingegneri possono essere destinatari di prestazioni di servizi, ai sensi del codice dei contratti, acclarato che essi sono professionisti e non imprenditori (a meno che non si organizzino in forme imprenditoriali), si dimostra che l'articolo 34 del codice dei contratti non può avere alcun valore per escludere che le persone fisiche, prive del requisito di imprenditore, possano legittimamente concorrere in gare per prestazioni di servizio.

Del resto, la deliberazione dell'Autorità di vigilanza sui contratti di lavori, servizi e forniture 127/2008 ha chiarito come l'articolo 34, oggetto di procedura di infrazione comunitaria, sia in contrasto con il concetto amplissimo di “operatore economico” previsto dalla normativa europea, non possa considerarsi come norma cogente. L'elencazione, infatti, dei soggetti a cui possono essere affidati gli appalti pubblici contenuta nell'articolo 34 non è conforme alle prescrizioni comunitarie, semplicemente perchè tale articolo è un retaggio della “vecchia” Merloni, inopportunamente “incollato” nel codice dei contratti, nonostante sia in chiaro contrasto con l'articolo 3, comma 19, dello stesso.

 (lo)