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L’espletamento di attività lavorativa in via di fatto non determina in ogni caso la costituzione di un rapporto di lavoro pubblico.

Il Consiglio di stato, Sezione V, con la sentenza 14 aprile 2008, n. 1645, chiude le porte a qualsiasi possibilità di applicare nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche l’ipotesi della tutela reale ai lavoratori, impropriamente utilizzati con forme di lavoro diverse da quella di tipo subordinato a tempo indeterminato.

Il caso specifico ha riguardato la richiesta dell’accertamento giudiziose della costituzione del rapporto di lavoro subordinato di fatto, da parte di una bidella utilizzata in questa mansione da un comune, sulla base di un rapporto di appalto.

Palazzo Spada è molto chiaro: l’articolo 5 del decreto legge 702/1978, convertito in legge 3/1979, nello stabilire il divieto di assumere mediante modalità diverse dal concorso pubblico, sanzionando la previsione con la nullità la violazione del precetto, non consente in alcun modo di consolidare rapporti di lavoro “di fatto”, nelle amministrazioni locali.

Il divieto opera nonostante siano rinvenibili gli indici caratteristici del rapporto di lavoro subordinato, quali il dovere di rispettare un preciso orario, le direttive dell’amministrazione, l’utilizzo degli strumenti di lavoro messi a disposizione dalla medesima, la soggezione a poteri penetranti di controllo e disciplinari.

La conversione del lavoro di fatto in lavoro subordinato a tempo indeterminato è, dunque, per Palazzo Spada assolutamente inattuabile. Ciò, del resto, è confermato dal disposto dell’articolo 36, comma 6, nell’attuale testo, del d.lgs 165/2001: ma, tale disposizione da sempre, sin dalla vigenza del d.lgs 29/1993 ha impedito a lavori flessibili avviati in violazione della disciplina del rapporto pubblicistico e, dunque, in particolare in carenza della selezione concorsuale, di convertirsi in lavoro a tempo indeterminato, contrariamente a quanto avviene nell’ambito privatistico.

Tuttavia, la presenza degli indici rivelatori del rapporto subordinato ha indotto il Consiglio di stato ad accogliere la domanda di parte ricorrente, volta ad ottenere il pagamento delle differenze retributive fra quanto avrebbe percepito se fosse stata realmente assunta con contratto a tempo indeterminato, e quanto ha in effetti percepito. La Sezione ha anche imposto la regolarizzazione della posizione previdenziale.

Tale ultimo aspetto della sentenza rivela come sia illegittimo e pericoloso cercare di aggirare i vincoli alle assunzioni, utilizzando impropriamente il sistema dell’appalto, per dare vita a vere e proprie attività di lavoro subordinato. Rischio particolarmente accentuato in presenza della disciplina del lavoro flessibile introdotta dalla legge 244/2007, che può indurre molte amministrazioni a mascherare da appalto (in particolare con cooperative sociali) rapporti di lavoro subordinati veri e propri.

Luigi Oliveri

 

 

 (LO)

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