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Nella Gazzetta ufficiale n. 185 del 9 agosto 2012 è stata pubblicata la determinazione n. 2/2012 emessa dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici il 1° agosto 2012 con la quale sono state fornite le indicazioni interpretative di carattere generale in materia di avvalimento, istituto disciplinato dagli articoli 49 e 50 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in base al quale viene riconosciuta a qualunque operatore economico, singolo o in raggruppamento, la possibilità di soddisfare la richiesta relativa al possesso di alcuni dei requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti e ciò indipendentemente dai legami sussistenti con questi ultimi.

Di regola possono formare oggetto di avvalimento solo i requisiti di capacità economico-finanziaria ed i requisiti di capacità tecnico-organizzativa. Inoltre, l’istituto dell’avvalimento è applicabile al solo concorrente e non anche all’impresa ausiliaria di talchè, non può ritenersi consentito avvalersi di un soggetto che, a sua volta, utilizza i requisiti di un altro soggetto (cd “avvalimento a cascata" ). In relazione alla prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare, l’impresa ausiliata e l’impresa ausiliaria sono responsabili in via solidale.

Nell’ambito della proposta di modifica della direttiva in materia di appalti pubblici, formulata dalla Commissione Europea, COM(2011)896 def., pubblicata sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea C102/05 del 5 aprile 2012, attualmente in fase di negoziato, si delineano talune limitazioni all’utilizzo dell’istituto dell’avvalimento. Infatti si consente (art. 62, secondo comma) alle amministrazioni aggiudicatrici di esigere che le cd. critical tasks, cioè le attività relative a “compiti essenziali”, siano eseguite direttamente dal soggetto offerente, nell’ambito dei contratti di appalto di lavori e servizi, mentre nell’ambito delle forniture detta possibilità è consentita solo limitatamente alle operazioni di posa in opera ed installazione.

Sono, inoltre, emerse in giurisprudenza opinioni contrastanti sull’ammissibilità del ricorso all’avvalimento per quanto concerne la certificazione di qualità. Sul punto, l’Autorità ha confermato la posizione negativa già assunta in precedenza (parere A.V.C.P. n. 254 del 10 dicembre 2008; parere A.V.C.P. n. 64 del 20 maggio 2009; parere A.V.C.P. n. 80 del 5 maggio 2011; parere A.V.C.P. n. 97 del 19 maggio 2011) osservando, in proposito, che il legislatore italiano, nel recepire l’istituto dell’avvalimento all’art. 49 del Codice, al pari di quanto espresso nel diritto comunitario, ne ha circoscritto l’ambito oggettivo di applicazione ai soli requisiti di carattere economico-finanziario e tecnico-organizzativo ovvero alla certificazione SOA. Essendo, pertanto, la certificazione di qualità non compresa né tra i requisiti concernenti la capacità economico-finanziario né tra quelli concernenti la capacità tecnico-organizzativa dell’operatore economico, ne consegue che il ricorso all’avvalimento per la certificazione di qualità deve ritenersi inammissibile.

Pertanto, afferma l’Autorità, l’art. 49 del Codice deve essere interpretato nel senso che lo stesso non consente l’avvalimento della certificazione di qualità, tranne nell’ipotesi in cui la stessa sia compresa nella attestazione SOA.

Allo stesso modo, non è consentito ricorrere all’avvalimento per i requisiti di cui all’art. 39 del Codice (requisiti di idoneità professionale). L’avvalimento non può riguardare, ad esempio, il possesso di specifiche abilitazioni né l’iscrizione agli albi professionali.

Con specifico riguardo all’avvalimento nel settore dei lavori pubblici l’Autorità ha precisato che:

1) il divieto di utilizzo frazionato dei requisiti deve essere interpretato sia come divieto di avvalersi di più imprese ausiliarie per ciascuna categoria di qualificazione sia come divieto di frazionamento del singolo requisito fra impresa ausiliata ed ausiliaria. In conseguenza, non soltanto non possono essere utilizzate più imprese ausiliarie per provare cumulativamente una categoria (salvo l’eccezione prevista dalla legge), ma il concorrente in possesso dell’attestazione SOA per una classifica inferiore a quella richiesta dal bando di gara non può sommarla a quella posseduta da un’altra impresa, in modo da raggiungere la classifica prescritta. In altri termini, l’avvalimento non consente a soggetti singolarmente non in possesso dei requisiti sufficienti all’esecuzione dell’integrale prestazione di sommare le classifiche possedute in modo da “creare” un soggetto qualificato. Tale principio vale anche per gli appalti di importo superiore a 20,658 milioni di euro, per i quali l’articolo 61, comma 6, del Regolamento prescrive il possesso, oltre che dell’attestazione SOA, del requisito della cifra d’affari in lavori, da comprovare autonomamente, nei limiti richiesti dal bando. Pertanto, secondo le precisazioni fornite dall’Autorità, la disposizione di cui all’art. 40, comma 3 lett. b), del Codice, laddove impone la infrazionabilità dei requisiti, ha valenza anche con riferimento al requisito della cifra d’affari in lavori che risulterebbe, comunque, non frazionabile;

2) è possibile l’avvalimento del requisito SOA all’interno del medesimo raggruppamento. Si richiede, però, che l’avvalimento abbia ad oggetto l’intero requisito (per cui l’impresa ausiliaria non può utilizzare, ai fini della propria qualificazione e della qualificazione dell’intero raggruppamento, la parte di requisito non “prestata” ad altra impresa componente il raggruppamento) e che il medesimo requisito, “prestato” per intero, non possa essere utilizzato dall’ausiliaria nella medesima gara;

3) in relazione all’appalto di progettazione ed esecuzione di cui all’articolo 53, comma 2, lett. b) e c), del Codice, l’avvalimento è utilizzabile tra i progettisti raggruppati ma non dal progettista “indicato”.

In relazione, poi, all’avvalimento nel settore dei servizi e forniture, l’Autorità, pur ritenendo che non può escludersi, in linea di massima, la possibilità di frazionare i singoli requisiti mediante l’avvalimento di più imprese ausiliarie, ha opportunamente evidenziato la necessità che il requisito oggetto di avvalimento risulti giuridicamente e materialmente frazionabile, senza svilirne la tipicità e la connotazione. In proposito ha precisato che nel settore dei servizi di ingegneria ed architettura, in cui l’istituto dell’avvalimento ha portata generale, i cd. “ servizi di punta” (art. 263, comma 1, lett. c) del Regolamento) non sono frazionabili. Inoltre, poichè l’avvalimento è ammissibile con riguardo ai requisiti di partecipazione mentre non può essere utilizzato in relazione agli elementi dell’offerta, nel settore dei servizi di architettura ed ingegneria, l’istituto non è ammissibile in relazione ai servizi previsti all’articolo 266, comma 1, lettera b), punto 1) del Regolamento che possono essere considerati quale elemento di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con relativa attribuzione di punteggio, ai sensi del comma 4, lett. a) del medesimo articolo 266.

Nel caso in cui il bando o il disciplinare, nell’ambito di un appalto di servizi o forniture, stabiliscano requisiti minimi di partecipazione per la capogruppo o per le mandanti all’interno di un R.T.I., queste possono tutte ricorrere all’istituto dell’avvalimento per provare la capacità prescritta. In tale prospettiva, infatti, non esistono limitazioni all’applicazione dell’istituto, con la conseguenza che deve essere ritenuto possibile l’utilizzo dell’avvalimento esterno (da parte di un’impresa ausiliaria esterna al R.T.I. ed in favore di un suo membro) o interno (nel caso in cui l’ausiliaria sia anche mandante o mandataria del raggruppamento dell’impresa avvalsa).

In relazione alle modalità, l’Autorità ha precisato che il contratto di avvalimento non è surrogabile con le dichiarazioni rese in sede di gara dall’ausiliario e dall’ausiliato e che i documenti previsti dall’art. 49 del Codice debbano essere allegati dal concorrente a pena di esclusione. Deve, invece, ritenersi ammissibile il contratto che, pur presentando tutti gli elementi richiesti dal legislatore, sia sottoposto alla condizione che il concorrente risulti aggiudicatario della gara in questione. Il contratto, inoltre, deve dettagliare la messa a disposizione delle risorse, non essendo sufficiente una dichiarazione generica.

Il testo integrale della determina è rinvenibile all’indirizzo: http://www.avcp.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=5146

 

 

 (Elena Brandolini)