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Inderogabile la disciplina dei termini di pagamento e della fissazione del tasso di interesse contenuta negli articoli 4 e 5 del d.lgs 231/2002. Secondo la sentenza del Consiglio di stato, Sezione IV, 2 febbraio 2010, n. 469 le clausole di bandi di gara contrastanti con la disciplina legale, di recepimento della direttiva 2000/35/CE (556), emanata dalla Ue come deterrente contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, sono da considerare nulle.
Palazzo Spada risolve in modo tranciante la questione della concreta possibilità di derogare per via contrattuale alle previsioni del d.lgs 231/2002, negandola risolutamente.
Il complesso delle regole contenute negli articoli 4 e 5 del decreto legislativo, infatti, per il Consiglio di stato è da considerare alla stregua di norme imperative di legge, nonostante entrambe rinviino al contratto o all’accordo tra le parti, per la possibilità di introdurre una deroga.
Tale eventualità, tuttavia, non può essere il frutto di un’espressione di volontà autoritativa ed unilaterale, affermata dalle amministrazioni appaltanti attraverso il bando di gara. Infatti, la fissazione di condizioni difformi dal d.lgs 231/2002 poste attraverso i bandi o i capitolati e la tacita loro accettazione con la presentazione di una offerta in una gara pubblica di appalto non costituisce, secondo la sentenza in commento, una vera e propria espressione di autonomia negoziale. Manca, cioè, l’esercizio di autonomia contrattuale tipico di una vera contrattazione, essendo le clausole fissate dall’amministrazione unilateralmente vessatorie e limitative della libertà dell’imprenditore.
Un diverso accordo negoziale rispetto alle previsioni fissate dalla legge potrebbe considerarsi realmente “contrattato” dalle parti su un piano paritetico, solo a seguito di apposita una specifica trattativa sul punto. A tale scopo occorrerebbe tra l’amministrazione e l’imprenditore, spiega il Consiglio di stato, un contatto di tipo “pararapportuale (o precontrattuale)”, escluso dal flusso procedimentale "bando- presentazione dell’offerta", dal quale deriva, almeno in parte, la conclusione del contratto. Insomma, occorrerebbe che tra le parti vi fosse una libera negoziazione dei contenuti negoziali, impedita dall’evidenza pubblica.
Sicchè, la deroga unilateralmente posta col bando finirebbe per introdurre un ingiustificato vantaggio per l’amministrazione appaltante, violando il riequilibrio delle diverse posizioni di forza, che invece la direttiva comunitaria intende rafforzare.
Né, spiega Palazzo Spada, vale a giustificare la deroga la circostanza che i tempi di pagamento delle prestazioni degli appaltatori previste dalle regole contabili e di altro tipo non siano conciliabili con il breve termine legale.

 (lo)