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La trattativa privata deve essere preceduta da un'indagine di mercato, necessaria per dimostrare l'infungibilità della fornitura o del servizio e a giustificare l'assenza di una preventiva gara.

La sentenza dal Tar Emilia Romagna - Bologna, Sezione I, 31 luglio 2009 n. 1107 è particolarmente importante, perchè chiarisce molto bene quali sono i presupposti necessari, per attivare legittimamente la trattativa privata, o meglio la procedura negoziata, nel rispetto della denominazione data all'istituto dalle direttive europee e dal d.lgs 163/2006.

Poiché il codice dei contratti è diretta attuazione dei principi di apertura dei mercati e garanzia della concorrenza, i sistemi di gara privilegiati sono la procedura aperta e la procedura ristretta, alle quali possono partecipare tutti i possibili operatori economici. La procedura negoziata continua a costituire eccezione alla regola. La disciplina contenuta negli articoli 56 e 57 del d.lgs 163/2006 stabilisce le modalità procedimentali, ma non fa assurgere alla procedura negoziata il ruolo di sistema generale e ordinario di selezione del contraente. La procedura negoziata, dunquem resta eccezionale e derogatoria rispetto alle ordinarie procedure selettive, concorsuali e concorrenziali. Da qui un primo elemento caratteristico: l'obbligo, in capo alle amministrazioni, di motivare in modo congruo e dettagliato le ragioni poste a giustificare il ricorso a tale sistema.

Ma non basta. Il Tar Emilia Romagna evidenza che l'eventuale possibilità di utilizzare la procedura negoziata non esenta l'amministrazione procedente dal rispettare i principi comunitari e nazionali di trasparenza, concorrenza e par condicio; sicchè, alla trattativa diretta, affidata senza nemmeno un principio di selettività, si può ricorrere soltanto in caso eccezionali, quando sussistano peculiari presupposti, come una privativa o l'impossibilità per altri operatori economici di rendere la medesima prestazione. Allo scopo, però, occorre salvaguardare i canoni generali di ragionevolezza e di perseguimento dell'interesse pubblico. Sicchè, non basta enunciare questi presupposti, ma occorre motivarli nel dettaglio. Spiegano i giudici emiliani che l'affidamento diretto senza alcuna gara può essere attivato in presenza di specifici presupposti, come quelli esemplificati prima. In ogni caso, elementi giustificativi come “l'unicità del fornitore” devono essere accertati prima di addivenire alla trattativa privata.

In altre parole, occorre comunque dividere la procedura in due fasi. Una prima, consiste in un'indagine di mercato, volta a dare certezza sul fatto che una certa prestazione contrattuale sia sorretta da un brevetto o sia resa esclusivamente da un solo imprenditore. Solo successivamente, allora, l'amministrazione può attivare la procedura negoziata con l'imprenditore individuato.

Secondo la sentenza, non è possibile procedere al contrario, individuando prima in via diretta e senza gara il fornitore e poi, col provvedimento di affidamento palesare a posteriori le caratteristiche di infungibilità del prodotto o del servizio. Operando in questo modo, infatti, l'obbligo della gara risulterebbe vanificato, e la postuma dichiarazione della conformità del prodotto o del servizio alle esigenze proprie dell'amministrazione si presterebbe a giustificare qualsiasi scelta effettuata senza gara. Per altro, agendo in questo modo l'amministrazione rinuncerebbe, illegittimamente, a definire in via preventiva le specifiche tecniche della prestazione da richiedere: è bene ricordare che le specifiche risultano obbligatorie anche per gli appalti esclusi dal campo di applicazione del codice dei contratti.

 (lo)

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