Com’è noto, l’art. 30 della legge n. 730 del 1983 pone a carico del SSN gli oneri delle attività di rilievo sanitario connesse con quelle socio assistenziali: il d.p.c.m. 8 agosto 1985 ha definito attività di rilievo sanitario quelle “che richiedono personale e tipologie di intervento propri dei servizi socio-assistenziali, purché siano diretti immediatamente e in via prevalente alla tutela della salute del cittadino e si estrinsechino in interventi a sostegno dell’attività sanitaria di cura e/o riabilitazione fisica e psichica del medesimo”. Da ultimo, il d.p.c.m. 14 febbraio 2001 ha definito le prestazioni sanitarie a rilevanza sociale come “prestazioni assistenziali che, erogate contestualmente ad adeguati interventi sociali, sono finalizzate alla promozione della salute, alla prevenzione, individuazione, rimozione e contenimento di esiti degenerativi o invalidanti di patologie congenite o acquisite”.

 In applicazione delle disposizioni ora ricordate, la Cassazione nel 1996 ( Cass. Civ., 20 novembre 1996, n. 10150) aveva precisato che nel caso in cui, oltre alle prestazioni socioassistenziali, siano erogate prestazioni sanitarie, l'attività va considerata di rilievo sanitario e, pertanto, di competenza del servizio sanitario nazionale; qualora, invece, sia prestata soltanto un'attività di sorveglianza e di assistenza non sanitaria, l'attività va considerata di natura socioassistenziale e, pertanto, estranea al servizio : uniformandosi al principio, i giudici amministrativi, spesso in contrasto con quelli di prime cure, hanno ritenuto per esempio che  in caso di malato affetto da epilessia di origine cerebropatica, ed essendo  lo stesso sottoposto ad uno specifico trattamento sanitario, ciò da solo era sufficiente per annoverare le prestazioni rese nei suoi confronti come prevalentemente sanitarie e dunque per  ritenere che le relative spese fossero  a carico del SSN e non già del Comune ( CdS V, 29 novembre 2004 n. 7766); in altro caso hanno ritenuto che le forme di assistenza necessarie ad una persona che viene tenuta costantemente sotto farmaco neurolettico definito maggiore e che tuttavia è talora soggetta ad episodi di agitazione psicomotoria, non possono farsi rientrare tra le prestazioni “sociali a rilevanza sanitaria” a carico dell’ente locale competente (quelle che il d.P.C.M. del 2001 definisce “attività del sistema sociale che hanno l’obiettivo di supportare la persona in stato di bisogno, con problemi di disabilità o di emarginazione condizionanti lo stato di salute”). Si tratta, in altri termini, di vere e proprie cure, la cui costante somministrazione deve essere affidata a personale sanitario, professionalmente in grado di valutare al momento le misure più efficaci da prendere: poco importa se esula dal trattamento ogni prospettiva di guarigione del paziente, atteso lo stato cronico e irreversibile della patologia mentale (CdS, V, 16 giugno 2002 , n. 3377) , mentre, più di recente sempre la V sezione ha affermato che per i malati mentali cronici, nel caso in cui oltre alle prestazioni socio assistenziali siano erogate prestazioni sanitarie, l’attività va considerata comunque di rilievo sanitario e, pertanto, il  pagamento delle prestazioni rese a favore di tale tipo di infermi spetta al SSN (CdS 29 novembre 2004, n. 7766) .

 

 In questo quadro si inserisce da ultimo l’ordinanza 28 marzo 2008, n. 1340 (che si allega), nella quale il la V sezione del Consiglio di Stato ribadisce che il principio su cui si basa la ripartizione delle spese è foriero nei casi singoli di difficili questioni interpretative, in concreto aggravate dalla circostanza che, in punto di fatto, non infrequente è il carattere misto della prestazione, o delle prestazioni, effettuate in favore del singolo soggetto nell’arco temporale – spesso assai lungo - della sua degenza: tanto più che talvolta, come è normale, queste prestazioni si mescolano a prestazioni sanitarie comuni e non già specifiche della malattia mentale.

Tuttavia la sezione solleva un’altra importante questione preliminare,  se la controversia - che evidentemente esula dalla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo - sia da ricondurre ad una delle tassative ipotesi di giurisdizione amministrativa esclusiva ovvero questa sia esclusa e per tale questione rimette all’Ad. Plenaria del Consiglio di Stato la decisione. .

 

A favore della sussistenza della giurisdizione esclusiva due tesi:

1) la prima tesi fa riferimento alla recente disposizione generale sulla giurisdizione circa i servizi pubblici:   sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’articolo 33 d. lgs. n. 80 del 1998, come sostituito dalla l. n. 205 del 2000, che nel riferirsi alla controversie circa i servizi pubblici prende in considerazione espressa il servizio sanitario nazionale. L’art. 33 ha però una valenza più ampia e generalizzata, comprensiva anche di attività a rilevanza pubblicistica, concernenti l’espletamento del servizio assistenziale privo di connotazione sanitaria. La ripartizione delle spese del servizio erogato tra le diverse amministrazioni a vario titolo coinvolte riguarda i profili generali di organizzazione dell’attività e presenta rilevanza pubblicistica, giustificando l’attribuzione delle controversie al giudice amministrativo, anche quando siano dedotte posizioni di diritto soggettivo. Oltretutto, la controversia riguarda i rapporti tra il gestore del servizio e le amministrazioni titolari dei poteri di organizzazione e di controllo sull’espletamento dei servizi sanitari e assistenziali.

2) l’altra tesi si fonda invece su norme specifiche : da un alto non è in contestazione un diritto di credito, ma l’individuazione del soggetto cui imputarlo, da un altro va considerato che la norma ha una valenza più ampia e generalizzata, comprensiva dell’attività riguardante i profili generali di organizzazione a rilevanza pubblicistica, anche in ordine al servizio assistenziale privo di connotazione sanitaria. Pertanto, vanno applicate le originarie previsioni dell’art. 29 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 in tema di spese obbligatorie per lo Stato, nonché di spedalità e di ricovero degli inabili al lavoro, che sono rimaste ferme, quali clausole di attribuzione di giurisdizione su diritti ed interessi anche dopo la sentenza costituzionale 6 luglio 2004, n. 204.

 

La tesi che nega la sussistenza della giurisdizione amministrativa parte dalla considerazione che fa invece leva su due ordini di argomenti : la negazione di "una particolare autonomia" alla materia delle spese di spedalità e dunque l’assorbimento delle norme del 1924 a seguito della di ripartizione per materia della pubblica funzione giurisdizionale tra giudice ordinario e giudice speciale da parte di una  norma successiva generale che ridefinisce in toto l’assetto organizzativo pubblico della giurisdizione e assorbe ogni precedente; l’intervenuta sentenza costituzionale n. 204 del 2004 che,  interpretando la disposizione dell’art. 33 con considerazioni sul riparto di giurisdizione per materia che sembrano trascendere lo stretto ambito di quella disposizione per estendersi invece all’intero sistema dei rapporti tra questa giurisdizione speciale e quella ordinaria,  ha considerato che il riparto di giurisdizione per materie definito da questa disposizione, è tale per cui la tutela nei confronti della pubblica amministrazione deve considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte e non fondarsi esclusivamente sul dato oggettivo delle materie. Il collegamento delle materie di giurisdizione esclusiva con la natura delle situazioni soggettive è tale che le materie medesime devono partecipare della circostanza che la pubblica amministrazione agisca come autorità. Il fatto che la mera partecipazione della pubblica amministrazione sia parte nel giudizio non è sufficiente a radicare la giurisdizione amministrativa, come non è sufficiente il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia. In base a tale considerazioni, non appartengono più alla competenza del giudice amministrativo le controversie attinenti la corresponsione di indennità, canoni ed altri corrispettivi, giacché per la decisione costituzionale  esulano dall’ambito definito dalla disposizione in tema di pubblici servizi.

Dati questi criteri interpretativi la V sezione afferma che sembrerebbe esulare dall’ambito operativo del cit. art. 33 il recupero delle spese in questione, che – come si è rilevato - non coinvolge espressioni autoritative della pubblica amministrazione (vale a dire, manifestazioni della supremazia amministrativa sugli amministrati), ma solo sue prestazioni pecuniarie dal titolo sociale, vale a dire una prestazione di assistenza per sua natura riconducibile o assimilabile per equivalente pecuniario alla prestazione di un livello essenziale di assistenza ai sensi del d.P.C.M. 29 novembre 2001 (Definizione dei livelli essenziali di assistenza).

Per conseguenza, pare sussistere secondo questo orientamento non la giurisdizione particolare del giudice amministrativo, ma la giurisdizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria. Setterà al Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria dirimere la questione

 

 

 (A. Rinaldi)