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E' illegittimo il rigetto dell'istanza di accesso dell'operatore economico diretta a verificare con quali modalità e rispetto a quali procedure siano state individuate le ditte da invitare alle procedure di selezione per l’affidamento diretto di lavori, per un arco di tempo determinato e per una data tipologia di procedure di minimo importo. se l'interessato prova lo svolgimento a titolo professionale dell’attività relativa agli atti oggetto  dellarichiesta ostensiva. 

Tar Abruzzo, Pescara, sez. I,sentenza 23 maggio 2020, n. 162, Pres. Passoni, Est. Ianigro


A margine

Una società affidataria di numerosi lavori pubblici da parte di varie stazioni appaltanti, chiede a un Comune l’accesso a tutti gli atti adottati con riguardo alle gare sopra e sotto soglia di € 40.000,00 indette per il periodo 2014-2019 ai fini della individuazione degli operatori economici da invitare a ciascuna delle procedure, e degli inviti spediti a ciascuno degli operatori.

Il Comune nega l’accesso a fronte della genericità dell’istanza e perché priva di specifiche motivazioni sul presupposto che le informazioni relative agli atti richiesti potevano essere comunque acquisite tramite accesso al portale Amministrazione Trasparente del Comune.

La società ricorre al Tar.

La sentenza

Il giudice accoglie il ricorso.

Sotto il profilo della legittimazione all'accesso da parte di un’impresa terza alle gare, si osserva che, secondo una giurisprudenza del tutto pacifica, l’impresa che intenda contestare un affidamento diretto o senza gara, pur non dovendo dimostrare l’esistenza di una posizione giuridica differenziata rispetto all’oggetto dell’invocata gara pubblica, deve comprovare la propria legittimazione, quale “operatore economico dello specifico settore”, a contestare in sede giurisdizionale detto affidamento diretto, dovendosi diversamente rilevare l’assenza di un interesse ad agire (ex multis da ultimo T.a.r. Emilia Romagna – Bologna sez. II, 5 maggio 2014, n. 460; Cons. St., sez. IV, 20 agosto 2013, n. 4199).

Nel caso di specie la società ricorrente ha provato lo svolgimento a titolo professionale dell’attività relativa agli atti oggetto di richiesta ostensiva, per cui non vi sono dubbi sulla legittimazione dell’istante.

Il riconoscimento della legittimazione al ricorso deve a maggior ragione riflettersi anche in punto di legittimazione all’ esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi, essendo la posizione giuridica dell’impresa dello specifico settore (potenzialmente idonea ad essere invitata) differenziata rispetto ad un qualunque altro operatore del mercato (Cons. St. sez. VI, 22 novembre 2012, n. 5936).

Stante tale inclusione tra i soggetti potenzialmente idonei a partecipare alle procedure oggetto di richiesta ostensiva, è evidente la ricorrenza in atto in capo alla ricorrente di un interesse diretto concreto ed attuale a verificare, anche a fini risarcitori, che i criteri sanciti in materia dal codice degli appalti a tutela della concorrenza, della trasparenza e della parità di trattamento siano stati osservati; ciò è sufficiente per fondare un diritto all’accesso agli atti relativi alle forniture in economia (T.a.r. Lombardia, Milano, Sez. IV, 21 settembre 2011 n. 2264).

Considerato che l’istanza di accesso non risulta motivata con riferimento ad una disciplina specifica in materia di accesso il collegio richiama la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 2 Aprile 2020, n. 10 che ha chiarito che in presenza di istanze c.d. ancipiti ossia che non fanno riferimento in modo specifico e circostanziato alla disciplina dell’accesso procedimentale o a quella dell’accesso civico generalizzato, la pubblica amministrazione ha il dovere di rispondere, in modo motivato, sulla sussistenza o meno dei presupposti dell’una o dell’altra forma di accesso, valutando sia l’interesse dell’istante uti singulus ex art. 22 della l. n. 241/1990, sia l’interesse uti civis nei limiti del c.d. public interest test.

Il Tar esamina quindi il rapporto tra accesso ordinario (ex. L. 241/90) ed accesso previsto dal Codice dei contratti (art. 53), richiamando nuovamente l’Adunanza Plenaria, arrivando ad affermare che “se l’accesso è diritto dell’interessato ammesso in via generale dalla norma della l. n. 241/1990, le compressioni di cui ai commi 2 e 5 dell’art. 53 del Codice rappresentano norme speciali e, comunque, eccezionali, da interpretarsi in modo restrittivo (attenendosi a quanto tassativamente ed espressamente contenuto in esse); mentre le deroghe a tali eccezioni, contenute nel comma 6 di tale ultima disposizione, consentendo una riespansione e riaffermazione del diritto generalmente riconosciuto nel nostro ordinamento di accedere agli atti, possono ben essere considerate “eccezioni all’eccezione” e, dunque, nuovamente regola.

Pertanto, tenuto conto della natura dell’interesse fatto valere in giudizio, della funzione defensionale dell’istanza, e la portata temporalmente circoscritta della richiesta, va esclusa la natura esplorativa dell’istanza, e l’accesso va consentito in quanto necessario alla tutela delle prerogative di parte ricorrente, avendo ella interesse a verificare con quali modalità e rispetto a quali procedure siano state individuate le ditte da invitare alle procedure di selezione per l’affidamento diretto di lavori, per un arco di tempo determinato, nonché per una data tipologia di procedure di minimo importo.

Inoltre tenuto conto delle piccole dimensioni del Comune intimato, non appare percorribile né sostenibile che per il tempo oggetto di richiesta, l’evasione dell’istanza richieda una enorme mole di lavoro per l’ufficio interessato. Né sotto altro profilo l’amministrazione ha comprovato in giudizio l’assunto secondo cui i documenti richiesti sarebbero disponibili sul sito istituzionale, il che peraltro, ove rispondente al vero, smentirebbe l’eccezione relativa all’eccessiva onerosità della evasione della richiesta, nonché la finalità di “controllo generalizzato” della stessa.