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Anche se non è avviata una procedura aperta (ove il principio di rotazione non trova applicazione), si può ritenere che l’ampia diramazione di inviti garantisca un effetto concorrenziale sostanzialmente equivalente, essendo coinvolto un numero di operatori superiore a quello della precedente procedura, svolta attraverso avviso pubblico di manifestazione di interesse.

Tar Marche, Ancona, sez. I,sentenza 15 giugno 2020, n. 385, Presidente Conti, Estensore Morri

A margine

La società terza classificata ricorre contro l’aggiudicazione di una procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, per l'affidamento di un servizio di raccolta, trasporto e recupero di indumenti usati da assegnare con il criterio del massimo rialzo, affermando la violazione del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti per l’illegittimo invito della prima impresa classificata, affidatario uscente, e della seconda impresa, affidataria, negli anni precedenti, di alcuni affidamenti diretti da parte della stazione appaltante.

A parere della ricorrente, tali ditte si sono ingiustificatamente trovate in posizione di vantaggio, rispetto agli altri concorrenti, disponendo di informazioni privilegiate acquisite negli anni di gestione del servizio, come dimostra il notevole prezzo offerto dalla prima classificata. Inoltre, l’invito a tali soggetti non sarebbe stato adeguatamente motivato dalla stazione appaltante se non con affermazioni generiche e tautologiche che si limitavano ad affermare che l’affidatario uscente ha fornito una prestazione soddisfacente e che sussisteva l’esigenza di evitare l’esiguità di offerte come accaduto nelle precedenti procedure.

La sentenza

Il giudice respinge il ricorso affermando che, anche a voler sostenere che, nella gara in oggetto, trovi applicazione il principio di rotazione (negato dalla stazione appaltante), per orientamento giurisprudenziale, tale principio non opera in modo assoluto ed inderogabile poiché, in determinate circostanze e previa adeguata motivazione, l’amministrazione può estendere l’invito anche al gestore uscente (cfr. da ultimo, TAR Marche, 13/3/2020 n. 187).

Infatti, se lo scopo della norma è quello di evitare il consolidarsi di rendite di posizione, nel caso in esame non si è proceduto ad un affidamento diretto al contraente uscente, bensì ad una gara ristretta ma estesa a ben 19 operatori del settore che, come riferisce l’amministrazione resistente, costituivano i partecipanti alla precedente procedura negoziata (svolta attraverso avviso pubblico di manifestazione di interesse) oltre a nuovi operatori individuati autonomamente dalla stessa stazione appaltante al fine di invitare più operatori possibili.

Quindi, anche se non è stata avviata una procedura aperta (nell’ambito della quale il principio di rotazione risulterebbe inapplicabile), si può tuttavia ritenere che l’ampia diramazione di inviti abbia comunque garantito un effetto concorrenziale sostanzialmente equivalente, essendo stato coinvolto un numero di operatori superiore a quello della precedente procedura svolta attraverso avviso pubblico di manifestazione di interesse.

Per quanto concerne il denunciato possesso di informazioni privilegiate, si potrebbe eventualmente supporre, come deduce la ricorrente, che il considerevole aumento offerto dall’aggiudicataria possa essere stato giustificato proprio da tali circostanze, ma ciò tuttavia non spiega invece l’offerta molto più bassa della seconda classificata (anch’essa ex gestore del servizio), di poco superiore (per € 5.500) a quella della ricorrente.

Quanto alla motivazione degli inviti alle controinteressate, il Collegio non intravede ragioni affinché l’amministrazione avesse dovuto fornire una specifica motivazione con riguardo alla seconda classificata, non essendo il diretto gestore uscente. Il suo invito risulta quindi giustificato in base alle considerazioni volte ad ampliare la platea degli offerenti al massimo possibile, ponendo così in essere una concorrenzialità sostanzialmente analoga a quella che si sarebbe potuta presumere nel caso di procedura aperta.

Del resto, a fronte di 19 operatori invitati, solo 4 di essi hanno proposto un’offerta (di cui una poi esclusa), confermando così i timori, della stazione appaltante, di non ricevere un numero sufficiente di offerte per svolgere un’adeguata comparazione.

Nella sostanza, se fosse stato rigorosamente applicato il principio di rotazione così come pretende la ricorrente, essa sarebbe risultata l’unica inserita nella graduatoria finale, a tutto discapito dell’interesse dell’amministrazione (anch’esso comunque meritevole di tutela poiché interesse della collettività) ad aggiudicare il servizio alle migliori condizioni economiche offerte dal mercato.

Per le stesse ragioni deve considerarsi accettabile anche la motivazione specifica dell’invito esteso al gestore uscente; motivazione rafforzata dal fatto che esso aveva comunque fornito una prestazione ritenuta accettabile, quindi una garanzia di affidabilità, che costituisce anche giustificazione plausibile secondo le linee guida ANAC n. 4 (punto 3.7).

 

 
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