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Consiglio di Stato Sez. V, sentenza n. 3746 del 31 agosto 2016 Pres. Francesco Caringella, Est. Fabio Franconiero

 

Un operatore economico partecipa alla procedura di affidamento in appalto del servizio di ristorazione scolastica indetta da un Comune. Dopo che l’offerta da essa presentata era risultata la migliore all’esito della selezione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ed essere stata dichiarata perciò aggiudicataria provvisoria comunica al Comune di volere di rinunciare all’appalto per «sopravvenute problematiche aziendali».

 

Il Comune conseguentemente dapprima revoca l’aggiudicazione provvisoria  e quindi, su tale presupposto incamera la cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 75, comma 6, cod. contratti pubblici ed invia la segnalazione all’ANAC ai fini dell’annotazione del fatto nel casellario informatico.

Avverso il provvedimento di incameramento della cauzione l’operato economico promuove ricorso avanti al TAR Marche, ricorso rigettato con sentenza.

L’operato economico ha quindi proposto appello, sostenendo che l’art. 75, comma 6, del codice “appalti”, nel prevedere che la garanzia provvisoria copre la «mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario», riguarderebbe solo l’ipotesi in cui la gara sia stata definitivamente aggiudicata, e dunque non si applicherebbe quando in essa sia stata disposta la sola aggiudicazione provvisoria.

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza in rassegna ha precisato che il "Consiglio di Stato afferma al riguardo principi diversi. In linea con la finalità tipica della cauzione provvisoria, consistente nel responsabilizzare i partecipanti a procedure di affidamento in ordine alle dichiarazioni rese e nel garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta (cfr. Ad. plen. 10 dicembre 2014, n. 34), la giurisprudenza è infatti orientata nel senso che il suo incameramento è giustificato dal pregiudizio arrecato all’interesse della stazione appaltante di affidare il contratto posto a gara, e pertanto ogniqualvolta in quest’ultima si siano verificati comportamenti delle concorrenti tali da impedirne il perfezionamento, ancorché non sia stata ancora formalizzata l’aggiudicazione provvisoria (Sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6302; nella medesima linea Sez. III, 29 luglio 2015, n. 3749). Deve aggiungersi che nella materia dei contratti pubblici come le stazioni appaltanti sono chiamate ad amministrare un diritto di rilevante complessità e soggiacciono ad un regime di particolare rigore per le illegittimità in esse commesse, nel quale non ha rilievo l’elemento della colpevolezza (Corte di giustizia Ue, 30 novembre 2011, C-314/09 Stadt Graz), così un livello di correlativa responsabilizzazione è esigibile dalle imprese che partecipano alle procedure di affidamento di tali contratti. Conseguentemente è del tutto logico e coerente che le stesse si assumano le conseguenze negative sul piano economico per condotte ambigue e contraddittorie, come quella di presentare un’offerta, poi risultata la migliore all’esito della selezione concorsuale, per poi comunicare di volere rinunciare all’appalto, imponendo all’amministrazione di rivalutare i presupposti di convenienza sottesi alla stipula del contratto. A questo riguardo, peraltro, deve evidenziarsi che il più volte citato comma 6 dell’art. 75, cod. contratti pubblici non accolla in modo indiscriminato alla concorrente il rischio di mancata sottoscrizione del contratto, ma richiede che tale evento sia ascrivibile al «fatto dell’affidatario», e quindi ad una condotta allo stesso imputabile.

Nel caso in esame viene evidenziato che sull’imputabilità alla appellante della mancata conclusione del contratto oggetto della procedura di gara non vi è alcun dubbio, atteso che la rinuncia dell’odierna appellante è rimasta del tutto immotivata, al di là del generico richiamo a imprecisate sopravvenienze aziendali. I giudici di Palazzo Spada con la pronuncia in rassegna affermano pertanto che l’incameramento della cauzione deve ritenersi legittimo.

KM

 

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