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T.A.R. Campania Napoli Sez. II, 27-10-2016, n. 4982 (Claudio Rovis, Presidente, Estensore)

 

Gara pubblica – Aggiudicazione provvisoria – Natura - Autotutela – Onere di motivazione fortemente attenuato

 

Nelle gare pubbliche d´appalto l´aggiudicazione provvisoria è atto endoprocedimentale che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario, con la conseguenza che la possibilità che ad un´aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11, XI e XII comma e 48, II comma del DLgs n. 163/2006, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile ed obbligo risarcitorio, qualora non sussista nessuna illegittimità nell´operato dell´Amministrazione, a prescindere dall´inserimento nel bando di apposita clausola che preveda l´eventualità di non dare luogo alla gara o di revocarla (cfr. CdS, III, 28.2.2014 n. 942; 26.9.2013 n. 4809).

La natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili tipica dell´aggiudicazione provvisoria non consente, quindi, di applicare nei suoi riguardi la disciplina dettata dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990 in tema di revoca e annullamento d´ufficio (CdS, V, 20.8.2013 n. 4183): la revoca dell´aggiudicazione provvisoria (ovvero, la sua mancata conferma) non è, difatti, qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, sì da richiedere un raffronto tra l´interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario, dal momento che l´aggiudicazione provvisoria non è l´atto conclusivo del procedimento. Sicché in tali casi nessun pregio ha la censura di carente esplicitazione delle ragioni di pubblico interesse sottese alla revoca (CdS, V, 20.4.2012 n. 2338).

Fino a quando non sia intervenuta l´aggiudicazione definitiva rientra, dunque, nel potere discrezionale dell´Amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara (CdS, VI, 6.5.2013 n. 2418), ovvero di disporne l’annullamento qualora siano stati ravvisati vizi del procedimento. Inoltre, la determinazione di non giungere alla naturale conclusione della gara che sia intervenuta nella fase dell’aggiudicazione provvisoria, fase in cui non si è determinato alcun affidamento qualificato neppure in capo all’aggiudicatario provvisorio (titolare tutt’al più di una mera aspettativa di fatto), non obbliga la stazione appaltante ad alcuna comunicazione di avvio del procedimento, né all’aggiudicatario provvisorio, né a maggior ragione alle ditte escluse dalla gara stessa (CdS, V, 18.7.2012 n. 4189): dovendosi ritenere la stazione appaltante obbligata al rispetto delle garanzie partecipative solo quando l'esercizio del potere di autotutela abbia ad oggetto l'aggiudicazione definitiva, in ragione della posizione di vantaggio che solo quest'ultima costituisce in capo all'impresa aggiudicataria.

Gli atti endoprocedimentali, avendo, come si è detto innanzi - effetti instabili ed interinali, non sono infatti idonei a generare nei partecipanti una posizione consolidata di vantaggio, con la conseguenza che sull'Amministrazione, la quale intende esercitare il potere di autotutela, incombe un onere di motivazione fortemente attenuato circa le ragioni di interesse pubblico che lo hanno determinato, essendo sufficiente che sia reso palese – e nel caso di specie è indubitabile che sia stato esplicitato - il ragionamento seguito per giungere alla determinazione negativa attraverso l'indicazione degli elementi concreti ed obiettivi, in base ai quali si ritiene di non dare corso ulteriore al procedimento.

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